Sobre el Tribunal Constitucional y el matrimonio homosexual

Yo iba a escribir algo sobre la reciente sentencia del TC sobre el tema aquí en España, pero la opinión del Prof. Presno Linera me pareció tan acertada, que la colgo aquí para que leáis.

Para acceder a su blog (que también lo leo con frecuencia), por aquí.
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Matrimonio igualitario y Constitución.

Publicado el noviembre 7, 2012

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Más de siete años después de que se aprobara la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil para que el  matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, el Tribunal Constitucional desestimó ayer, 6 de noviembre, el recurso de inconstitucionalidad presentado contra dicha Ley por diputados del Grupo Popular. Dicho recurso no suspendió la aplicación  de la Ley por lo que se han venido celebrando miles de matrimonios entre personas del mismo sexo.

Lo primero que cabe decir es que el resultado final al que llegado nuestro Alto Tribunal no ha sido muy distinto a lo que han venido concluyendo otros Tribunales Constitucionales o Supremos, aunque en otros países no precisaron de tanto tiempo para ello.

En Canadá, el Tribunal Supremo federal declaró ya en 2004 que una reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a laCharter of Rights. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales.

Por su parte, en un control preventivo llevado a cabo en el año 2010, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley de matrimonio homosexual y tanto el Tribunal Constitucional italiano, en ese mismo año 2010, como el Consejo Constitucional francés, en el año 2011, han considerado que si bien no existe un “derecho” al matrimonio entre personas del mismo sexo, la decisión corresponde al Legislador; lo que permite pronosticar que su introducción parlamentaria en dichos países -cosa a la que se comprometió el actual Presidente Hollande en Francia- no sería inconstitucional.

Más allá han llegado el Tribunal Supremo de Sudáfrica y el Supremo Tribunal Federal de Brasil: para el primero, ya en 2005, lo inconstitucional era la concepción exclusivamente heterosexual del matrimonio presente en el Common Law y en laMarriage Act al excluir, en contra de los mandatos constitucionales de igualdad y dignidad, que las parejas del mismo sexo disfrutasen del estatus, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales. En la misma línea, el Supremo Tribunal Federal brasileño concluyó en 2011 que nadie puede ser privado del derecho a convivir, fáctica o jurídicamente, con otra persona en razón a su orientación sexual.

En España el debate jurídico se ha centrado en el enunciado del artículo 32.1 de la Constitución, donde se dispone que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Es bien conocido que la configuración heterosexual del matrimonio era la que había en el momento de aprobar la Norma Fundamental y es la que se ha mantenido hasta 2005. Pero el primer sentido de ese precepto es que, a diferencia de lo que ocurrió en épocas no muy lejanas en nuestro país, no pueden existir en el matrimonio diferencias jurídicas entre hombres y mujeres. La igualdad, que es además un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, se menciona de manera expresa al constitucionalizar la institución matrimonial, lo que revela el mandato de que dicha institución incluya a hombres y mujeres con los mismos derechos y deberes. Por tanto, el artículo 32.1 no contiene una previsión de que el matrimonio tenga que ser una unión heterosexual sino de que debe ser una unión basada en la igualdad. No por casualidad en Estados Unidos las personas contrarias al matrimonio igualitario abogan por incluir en las Constituciones estatales la heterosexualidad como elemento que define esas uniones, como se ha hecho, por ejemplo, en la Constitución de Ecuador.

En segundo lugar, la lectura del artículo 32.1 no avala una interpretación excluyente del matrimonio entre personas del mismo sexo: si la Constitución no ha querido definir el matrimonio como la unión entre una mujer y un hombre no hay motivo para entender que tal precepto diseña un único tipo constitucionalmente posible de matrimonio: el heterosexual. Como dijo en fecha temprana el Tribunal Constitucional, la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que en él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas (Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril). Desde esta perspectiva, la Ley 13/2005 es, cuando menos, un buen ejemplo de concreción política de lo constitucionalmente posible.

En tercer lugar, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han declarado en diversas ocasiones que la orientación sexual es una circunstancia que prohíbe un trato excluyente, de manera que, por ejemplo, no cabe un despido laboral ni denegar la condición de potencial adoptante por dicha orientación. Ni esa circunstancia ni la raza, el sexo o la religión pueden ser motivo de trato discriminatorio. Y es que (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre), el listado de circunstancias incluido en el artículo 14 “pretende una explícita interdicción del mantenimiento de diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona”.

Nuestra Constitución parte, por utilizar palabras de Luigi Ferrajoli, de la igual “valoración jurídica de las diferencias”: al convertir la prohibición de discriminación (artículo 14) en una norma, los diferentes (por razones de raza, género, orientación sexual,…) deben ser tratados como iguales. Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad- y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución.

Decía Groucho Marx que “el matrimonio es una gran institución… suponiendo que te guste vivir en una institución”. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha concluido que si te gusta vivir en esa institución la orientación sexual  no puede ser un motivo que lo impida (texto de opinión publicado en La Nueva España, 7 de noviembre de 2012)

El eterno conflicto entre la realidad y el derecho: el caso de la sentencia del Tribunal Supremo y Access Info Europe

El tema de la transparencia en la Administración Pública es muy actual. No sólo a nivel europeo, sino también en el mundo. El endémico problema de la corrupción hizo que palabras como accountability y transparencia no salgan de la agenda política y del debate popular, principalmente en el tercer sector.

Actualmente el parlamento español está tramitando el nuevo proyecto de la ley de transparencia. Y su contenido se aleja considerablemente de una normativa más favorable a la transparencia. Sus variadas excepciones sobre los sujetos que están sometidas a dicha ley hace que dicho proyecto se vuelva un tanto opaco y quizás poco capaz de cumplir con su propósito. Además, cabe destacar que España no tiene una legislación específica sobre esto, aunque en el entendimiento del TS es de que sí que existe una norma que puede ser aplicada en este sentido (art. 37, LO 30/1992). Se trata de reglas poco detalladas, y que según el TS no permitiría afirmar que en España no existen leyes que regulen la cuestión del acceso a informaciones de la Administración Pública por parte de los ciudadanos.

En 2007, la ONG Access Info Europe (reconocido por ser actuante en la lucha contra la corrupción) formuló una petición al gobierno español sobre las medidas legislativas que estaban siendo adoptadas contra la corrupción, debido al convenio de España con la OCDE (Organisation for Econonomic Co-operation and Development). La Administración Pública simplemente no contestó al pedido, motivando la interposición de un recurso contencioso-administrativo por parte de la ONG. Con el pedido nuevamente negado, la ONG recurrió al TS, que no solamente ratificó la sentencia impugnada, sino también condenó a la recurrente al pago de las costas, fijadas en el máximo de 3.000 euros.

La sentencia tiene una argumentación perfecta. Está debidamente fundamentada, y aunque reconozca que la Administración Pública debería haber contestado a la petición de la ONG, consideró que no se trataba de acceso a una información, sino más bien de un pedido de explicaciones. Este sentido estricto sobre qué sería una información puede ser invocado, aunque no se encuadre perfectamente en los dictámenes de una democracia transparente. Es decir, la sentencia está fundamentada correctamente en el derecho, pero no atiende a las necesidades de los nuevos tiempos, donde se debería privilegiar a la rendición de cuentas de la Administración Pública, no fomentar la oscuridad de sus datos. No soy muy adepta del activismo judicial, aunque reconozco que en casos así, lo más aconsejable sería interpretar la ley de manera más amplia, permitiendo que el interés público se sobresalga sobre el secretismo de la Administración Pública.

Para los que tengan la curiosidad de leer la sentencia: acceda aquí.

Pues ahora a esperar una eventual manifestación del Tribunal Constitucional o del TEDH, si provocados a ello.

La legalización de Sortu, el Tribunal Constitucional de España y las declaraciones del Gobierno actual...


La ilegalización de partidos es un tema que desde que llegué a España me llama mucho la atención. No solo porque en Brasil yo no había escuchado hablar de esto, sino más bien por el procedimiento que esto es hecho, sus fundamentos, qué puede ser tan grave a punto de bloquear el pluralismo político y prohibir la existencia de un partido dentro de una democracia.


La Constitución Española determina que uno de sus valores superiores es el pluralismo político. Por lo tanto, hay la idea de tolerancia con ideologías y objetivos (y otros elementos, obviamente). No adentraré a al debate sobre la democracia militante (apasionante, altamente recomendable, aunque yo no esté exactamente de acuerdo con la doctrina mayoritaria sobre el tema), pero lo que trato de escribir en este post es porque me pareció acertada la sentencia del TC sobre Sortu.


La Ley de partidos, aprobada específicamente para ilegalizar a Batasuna (el brazo político del grupo terrorista ETA), cuenta con los procedimientos para dicho fin, siempre garantizado el debido proceso legal. Lo que ocurre es que la ley trae las actividades realizadas que puedan motivar la ilegalización de un partido de una manera muy genérica, muy amplia, pero que en la práctica deja mucho a cargo de la discrecionalidad y de la interpretación de los hechos. Todo en el afán de englobar todas las posibilidades de actuación de un partido a mando de un grupo terrorista


Es la sala especial del Tribunal Supremo el último (cuando no llega la cuestión al TC) a declarar la ilegalización de alguna fuerza política, como fue de esta vez. El último voto proferido por la ilegalización de Surto fue del  ahora ex-presidente Carlos Dívar (que curiosamente ha dimitido esta mañana por sus escándalos de corrupción), y que ha definido que dicha fuerza política no podría tener su registro ante el Ministerio del Interior por su vinculación con Batasuna. 


Había una clara división en dicha decisión - nueve votos a favor y siete en contra- que acabó en la denegación de la inscripción de Sortu como partido político, al considerar que solo se ha creado para perseguir fraudulentamente la continuación de las actividades de Batasuna. 


Un año después, viene el TC y profiere sentencia contraria al Supremo, reconociendo el derecho de Sortu a su inscripción como partido político, aunque todavía había una nítida división de opiniones entre sus miembros, con seis votos favorables a la legalización, y cinco en contra. La decisión se ampara en el hecho de que no es posíble ilegalizar a Sortu y afirmar que es la continuación de Batasuna de la manera como ha sido hecho, y que se trata de un nuevo partido fundamentado por la ideología de la izquierda abertzale (la izquierda radical), que ha cumplido con la función de rechazar los actos violentos practicados por ETA, y que ante esto dicha organización ya contaba con legitimidad constitucional para ejercer las funciones de un partido.


Un punto muy positivo de la sentencia del TC es que, por primera vez, se han establecido de manera objetiva y clara las conductas y actos que pueden conllevar la ilegalización de un partido posteriormente a su legalización. El reconocimiento a las víctimas del terrorismo y de las actitudes que frente a ellas puede significar un apoyo o reconocimiento de la actividad terrorista son su principal núcleo, y son estas dos que hacen que tanto la sentencia de Sortu como la anteriormente proferida sobre el caso de Bildu están correctas, en mi punto de vista.


No estoy de acuerdo con la ilegalización preventida de partidos. El art. 22 de la CE que trata sobre el derecho de asociación no puede ser sometido a un examen de "admisibilidad", donde se pueda evaluar si una asociación es democrática, y si otra no. Además de ser un derecho fundamental, la democracia por ser como es, permite toda y cualquier ideología, desde que se utilicen medios legales y democráticos para alcanzar sus objetivos.


Ahora bien, está comprobado que Bildu y Sortu han rechazado las últimas conductas delictivas de ETA. No solo esto, han dejado claro su apoyo a las victimas. Lo que sí es cierto es que su ideología se encuadra con la de la izquierda abertzale, basada en la independencia de la sociedad vasca. Es el nacionalismo radical que la izquierda vasca defiende y que está autorizado por la CE a existir. No es porque aboga por la independencia que sea un partido ilegal, o que sea el portavoz de ETA. Complementando esto, la propia ley de partidos establece todo un procedimiento para la ilegalización de una fuerza política posteriormente a su legalización. Mejor para el pluralismo político y para la democracia que se ilegaliza posteriormente, si es el caso.


Lo que no me pareció adecuado, o más bien un tanto antidemocrático fueron las declaraciones del gobierno sobre la sentencia. Defender que el TC debería volverse una "sala del Supremo" demuestra la falta de coherencia de los argumentos traídos para justificar la "indignación" por la legalización de Sortu, como también la idea de que "en tiempos de crisis se debería ahorrar alojando al TC como parte del Supremo". Sinceramente, son declaraciones innecesarias que solo refuerzan el rechazo que Sra. Aguirre tiene por parte de la sociedad. No ayuda, no fortalece las instituciones, y no hacen nada más que perjudicar el delicado momento en que España está cruzando.


Para mí, correcta la sentencia del TC. Y debo confesar que es una de las únicas sentencias que me he puesto de acuerdo...

El Tribunal Constitucional Español y Problemas no tan Españoles


Es conocido el hecho de que gran parte de los tribunales constitucionales de los países sufren un retraso en sus sentencias, no solamente por tratarse de materias de repercusión pública, sino también por la propia estructura procesal que deben atender.

Esta semana el periódico El País de España trajo un panorama interesante sobre la situación del Tribunal Constitucional español, que recomiendo la lectura.

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